作者：王会军
《案例研究与实务解析》
《案例研究与实务解析》
不动产抵押权随主债权转让的效力问题，一直是理论界和实务界争论的焦点，至今未有统一的看法。之所以在争论，就是不动产抵押权随主债权转让是否必须进行转移登记的问题。笔者认为，以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，未经登记，不发生抵押权的法律效果。但抵押权随主债权转让的，不必然以转移登记为生效要件。从属性是担保的基本属性，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让，转让效力不因该从权利未进行转移登记而受到影响。
一、案情简介
2004年4月15日，汪某与中国建设银行某分行签订了《个人住房/商业用房贷款借款合同》、《个人住房/商业用房贷款抵押合同》，合同约定汪某借款70000元，借款期限20年，用所购房屋抵押作担保，并委托中国建设银行某分行办理抵押登记。
2006年11月22日，中国建设银行某分行将该债权转让给某银行珙县支行,双方未办理抵押权转移登记。因汪某多次未按合同约定归还借款本息，经多次催收，一直未予偿还。2019年2月21日，某银行珙县支行根据合同约定宣布贷款立即到期，要求汪某偿还借款本金27268.95元及利息337.15元，并对其用于抵押的房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。遂诉至法院。
二、法院裁判观点
宜宾市珙县人民法院认为，被告与中国建设银行某分行签订《个人住房/商业用房贷款借款合同》、《个人住房/商业用房贷款抵押合同》，向中国建设银行某分行借款70000元用于购买住房的事实清楚，双方所签订《个人住房/商业用房贷款借款合同》、《个人住房/商业用房贷款抵押合同》，不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。2006年11月22日，中国建设银行某分行将债权转让给原告，中国建设银行某分行、原告共同向被告通知了债权转让的事实，被告对债权转让行为未提出异议，该债权转让合法有效，对其产生约束力，本院予以确认。被告自2018年12月起，未按合同约定期限向原告偿还借款本息，其行为已构成违约，故原告主张宣布贷款立即到期，并要求被告偿还尚欠的借款本金27268.95元及利息337.15元的理由正当，本院予以支持。
借款时，中国建设银行某支行与被告签订的《个人住房/商业用房贷款抵押合同》虽然合法有效，但原告与中国建设银行某支行未办理抵押权的转移登记，故原告对案涉房屋不享有抵押权，对被告用于抵押的房屋拍卖、变卖后取得的价款享有优先受偿权的证据不充分，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法典》第四百零二条、第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百七十八条、第六百六十七条、第六百七十四条、第六百七十五条， 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，宜宾市珙县人民法院作出（2019）川1526民初390号民事判决，判决驳回原告对被告用于抵押的房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。
三、法律分析
（一）债权转让的法律规定
《中华人民共和国民法典》第五百四十五条规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
对于债权的转让，民法典合同编第一分编通则在原来合同法总则的基础上进行了补充和完善，增设第二款关于当事人约定债权不得转让的对抗性，区分了当事人约定金钱债权和非金钱债权不得转让的对抗范围，即当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。从表面看是善意与恶意的问题，其实质是两种债权性质的不同。
1、债权转让的生效
（1）对内生效
债权人转让债权的，要经要约和承诺两个阶段，首先，债权人向确定的受让人发出要约；其次，受让人对该要约作出承诺。受让人的承诺到达债权人时，承诺生效，即债权转让成立。债权转让自转让合同生效之日起对债权人和受让人生效。
（2）对外生效
根据《中华人民共和国民法典》第五百四十六条之规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让的通知到达债务人时，该转让对债务人生效。债权转让通知到达债务人时，债务人无需为任何意思表示，即对其产生法律效力。产生法律效果的通知，不得随意撤销，但经受让人同意的除外。该可撤销只因对债务人无任何不利益，反而受益。
2、债权转让的效果
（1）对债权人的效果
债权人可以转让全部或部分债权给第三人。债权全部转让的，其完全退出债权债务关系，成为无权利享有者，当然也是无义务承担者。债权部分转让的，其未完全退出债权债务关系，只对剩余部分债权享有权利和承担义务。
债权人虽然转让了其债权，丧失了全部或部分债权权利，但其获得了对价给付，债权转让使债权人获得了收益。
（2）对债务人的效果
债权转让是债权权利从一方转移到另一方，对债务人而言，债务并未发生任何异动，只是履行义务主体有所变化。债权转让通知到达债务人时，债权转让对债务人发生效力，该债权直接约束受让人和债务人。根据合同相对性原则，债务人只能向受让人履行债务，向债权人履行债务的，不发生债务清偿的法律效果，受让人的债权并未实现，其仍有权向债务人主张债权，此时，债权人构成不当得利，债务人可向其主张不当得利返还请求权。
根据《中华人民共和国民法典》第五百四十八条之规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。也就是说，债权转让使债务人享有的抗辩权主体也发生变化。
（3）对受让人的效果
根据《中华人民共和国民法典》第五百四十七条的规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。债权转让的，受让人取得该债权，同时也取得该债权的从权利。
既然，债权转让后，债务人对债权人的抗辩可以向受让人主张。那么债务人对受让人享有的抗辩权，将会阻却受让人债权的实现。
（二）不动产抵押权的转让
债权转让的，与债权有关的从权利一并转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。抵押权属于担保物权，从属于主债权，主债权转让的，其随之转让，但法律另有规定或债权人与债务人约定不得转让的除外。
根据《中华人民共和国民法典》第四百零七条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据《中华人民共和国民法典》第四百二十一条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。从以上规定可知，抵押权可以转让，但抵押权不得与债权分离而单独转让。在最高额抵押权中，主债权部分转让的，最高额抵押权不随之转让，但当事人另有约定的除外。
1、转让范围
债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
根据抵押物恒定及不可分性，债权全部或部分转让的，抵押权随之转让，转让的抵押权及于抵押物整体。根据《中华人民共和国民法典》第三百九十七条、第三百九十八条的规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。这是对房地一体原则的实务性规定，以房屋抵押的，该房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的房屋一并抵押。就算抵押人未依照规定一并办理抵押登记手续的，未抵押的财产也视为一并抵押。故抵押权转让的范围也及于该未办理抵押登记的土地或房屋。
根据《中华人民共和国民法典》第四百一十七条之规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。抵押权范围以登记为准，抵押权设立后，新增的建筑物未进行抵押登记，不属于抵押物，所以抵押权转让范围不及于该新增建筑物。
2、转让程序
《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款规定：“抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。” 根据以上规定，抵押权转让有一定的程序。首先，应当签订债权转让合同及抵押权转让合同。其次，抵押权转让应当通知抵押人。最后，应当办理抵押权变更登记。
根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条之规定，因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。
抵押权转让的，当事人应当申请抵押权的转移登记。
3、转让效力
不动产实行登记生效主义为原则，登记对抗主义为例外。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据《中华人民共和国民法典》第四百零二条的规定，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以不动产进行抵押的，抵押权自记载于不动产登记簿时设立。抵押权转让的，应当申请抵押权转移登记，抵押权转让自转移登记时生效。
主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产抵押权以登记为生效要件，未经登记，不发生抵押权的法律效果。抵押权随主债权的转让而转让，未进行转移登记，对受让人不发生效力。
（三）本案抵押权没有发生转移
上文已对不动产抵押权的转让进行阐述，这里就不再赘述。
2006年11月22日，中国建设银行某分行将债权转让给原告，中国建设银行某分行、原告共同向被告通知了债权转让的事实，被告对债权转让行为未提出异议，该债权转让合法有效，对其产生约束力。
债权转让的，与债权有关的从权利一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。本案中，中国建设银行某分行将债权转让给原告，与此同时，担保该债权的抵押权也随之转让，但并未根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款及《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条之规定，进行抵押权转让登记，不符合不动产抵押权转让的程序性规定，抵押权随主债权转让事项未完成。
不动产抵押权以登记为生效要件，未经登记，不发生抵押权的法律效果。抵押权随主债权转让的，未经转移登记，对受让人不发生效力。本案中，中国建设银行某分行将债权转让给原告，原告在受让债权的同时，也受让了担保该债权的抵押权。但原告与中国建设银行某支行未办理抵押权的转移登记。所以，本案抵押权随主债权的转让而转让，仅是合同上权利义务的让渡，并非物权上抵押权的让与，原告对案涉房屋不享有抵押权，对被告用于抵押的房屋拍卖、变卖的价款无优先受偿权。
四、笔者观点
在实务中，对于不动产抵押权随主债权转让未经转移登记的效力问题，有二种截然不同的看法。第一种观点认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，未经登记，不发生抵押权的法律效果。不动产抵押权随主债权转让的，也应遵守不动产登记生效原则，未经转移登记，不发生转让的效力。第二种观点认为，以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，未经登记，不发生抵押权的法律效果。但抵押权随主债权转让的，不必然以转移登记为生效要件。未经转移登记，不影响抵押权转让的效力。笔者认为第一种观点有其存在的合理性，但也有不足之处。合理性在于严格遵守了不动产物权变动的一般规则，即以登记为生效原则；充分利用了不动产抵押权转让的程序性规定；承认不动产抵押权的从属性，但随主债权转让的效果要与债权转让效果区分。不足之处在于不动产物权变动以登记主义为原则，对抗主义为例外，也就是说，在特殊情形下，不动产物权的设立、变更、转让和消灭可以不进行登记，坚持第一种观点的人忽略了例外规定，这里的例外规定是指法律规定，不特指民法典物权编中提到的特别规定；《城市房地产抵押管理办法》第三十七条第一款规定，抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定，因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。不动产抵押权因主债权转让导致转让的，当事人应当申请抵押权的转移登记。以上管理办法及实施细则是对抵押权转让在实务中的具体操作指引及程序性规定，并不是对抵押权转让的效力性规定，没有进行登记不影响从属转让的效力。如果债权转让约定了对抵押权进行登记的事项，事后未办理转移登记手续，属于违约行为，但不影响抵押权转让的效力。因从属性是担保的基本属性，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让，转让效力不因该从权利未进行转移登记而受到影响。还有物权是法定的，不得通过当事人意定取得。该办法及细则属于部门规定，效力层级低于法律，不符合民法典第209条的除外规定；不动产抵押权的从属性决定了其随主债权的转让而转让，无需进行转移登记，看似违反了物权变动的模式，其实不然。不动产抵押权转让是因债权转让行为而引起的，这是不可否认的，但这不等同于该法律行为直接导致了物权的变动，换句话说，不动产抵押权随主债权转让是非基于法律行为的物权变动。
在实务中，笔者认为第二种观点比较妥当。
首先，不动产抵押权随主债权转让属于不动产物权变动的特殊情形。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这是不动产物权变动的规则，以登记主义为原则，以对抗主义为例外，也就是特殊情形下，可以不进行登记。以登记作为公示方式的不动产抵押权，自登记时设立，没有除外规定。但是抵押权的转让是否以登记为生效要件，民法典物权编没有明确的规定。既然民法典物权编没有确的规定，就看其他法律有没有规定，如果有规定，就可以作为不动产抵押权转让的依据，可以适用法律另有规定的情形，也就是其他法律对抵押权转让的规定。如果没有其他法律规定，看民法典其他编有没有规定，有规定，就可以作为民法典第209条的除外规定适用。《中华人民共和国民法典》第五百四十七条规定，债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。抵押权属于担保物权，从属于主债权，主债权转让的，其随之转让。这样看来，民法典第547条规定可以是其他编对物权的特别规定，也就是民法典合同编对抵押权转让的特别规定。所以，抵押权转让可以适用民法典合同编的规定，随主债权的转让而转让，不以登记为生效要件。
其次，不动产抵押权的从属性决定了其转让的特殊性。《中华人民共和国民法典》第四百零七条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。从属性是担保的基本属性。抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。除非法律另有规定或者当事人另有约定，这里的法律另有规定是指民法典物权编关于最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。最高人民法院（2015）民申字第2040号民事裁定认为，民法典第四百零七条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。2019年11月8日，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台，认为，从属性是担保的基本属性。在抵押权随主债权转让领域，抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。该会议纪要是关于不动产抵押权转让效力的审判工作指引，在司法实践中，不动产抵押权随主债权转让不以登记为生效要件。综上所述，抵押权随主债权的转让而转让，其效力不因未进行转移登记而受到影响，是由其从属性决定的。
再次，不动产抵押权随主债权转让后，原抵押登记继续有效。《中华人民共和国民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”债权转让的，仅是权利人的变更，债权并不消灭。债权转让的，与债权有关的从权利一并转让，从权利随主债权一并转让，也不发生从权利消灭的法律效果，仅是权利主体发生变化。抵押权随主债权转让也是如此，并没有发生以上担保物权消灭的情形，仅是权利人发生转移，抵押权不消灭，在原来设立的基础上继续有效。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。《江西省高级人民法院关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》第20条明确，商业银行将债权转让给资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权效力，资产管理公司依法可以行使抵押权。也就是说，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，受让人受让债权的同时，一并取得该债权的抵押权，原抵押权登记对受让人继续有效。换句话说，也就是押权随主债权转让，受让人未办理抵押权转移登记的，不影响原抵押权登记的效力，不影响受让人对原登记抵押物的优先受偿权。
最后，从保护债权人利益，维护交易秩序和效率方面考虑，债权转让的，与之相关的抵押权也一并转让，不应仅以未进行抵押权的转移登记，而否定该抵押权转让的效力。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。受让人受让了债权，同时受让了担保该债权的抵押权，仅以未进行抵押权的转移登记，而使受让人不能主张抵押权，不能就拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿，这侵害了债权人的合法权益。在没有法律另有规定或当事人另有约定的情况下，受让人受让了债权，但没有取得与之从属的抵押权。这违背了从权利随主债权转让而转让的从属性强制性规定。
