民法典下居住权若干问题思考

作者：王会军
中国房地产业 2021年第23期
原文数据库https://d.wanfangdata.com.cn/periodical/ChlQZXJpb2RpY2FsQ0hJTmV3UzIwMjExMjMwEhpRS0JKQkQyMDIxMjAyMTA5MTAwMDAyMzcyNRoIanB4cWM4Z2k%3D
摘要

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》的出台，对我国民事法律的影响具有划时代的重大意义。民法典物权编首次确立了居住权制度，为居住权正了名，其与宅基地使用权一样具有占有、使用权能，以满足生活居住的需要，属于用益物权。新制度的出现必将引起理论研究者和司法实践者的关注，笔者也不例外，有关居住权的设立、继承、权利冲突问题值得思考。
关键词：居住权；设立；继承；权利冲突

一、问题的提出
居住权一词最早出现在婚姻法司法解释1第27条第3款中，原话是这样表达的：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这不难看出，最早居住权是为生活困难者提供的物质帮助形式，具有救助性质。任宇飞和李玉斌认为，离婚时一方对生活困难者以其房屋居住权进行帮助的，属于离婚帮助型居住权。该制度最早在婚姻法司法解释中出现，简单的提了一下，没有作出具体的规定，当然了，法律连居住权提也没有提起，何谈具体规定。 2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》首次明确了居住权制度。民法典第366条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”居住权的设立目的是满足生活居住的需要，对他人所有的房屋享有占有、居住的权利。这与婚姻法司法解释的规定相比，内涵丰富，不限于对生活困难者的物质救助。与宅基地使用权相似，同属于用益物权，对他人所有的不动产仅有占有、使用的权能，而无收益的权能，不完全体现用益物权的权利特征。居住权之所以没有用益物权的收益权能，首先是因为居住权的特殊功能，无收益权是由居住权功能所决定的，居住权以满足生活居住为目的，不以他人所有的房屋用以收益为目的。其次居住权一般是无偿设立的，除非当事人有约定。如果允许居住权人收益，会使其无端受益，而房屋所有权人无形中失去了一笔收入，对其不公平，这与一直追求的公平正义背道而驰，与民法典贯彻社会主义核心价值观的理念也不符。
二、居住权的设立
民法典第367条和第368条规定了居住权的设立。首先，设立居住权的形式，应当是以书面形式，而非口头形式或其他形式，也就是说，作为用益物权的居住权的设立是以法律行为为基础的，属于基于法律行为的物权变动模式。其次，设立居住权的方式，居住权一般是无偿设立，但当事人约定有偿的除外。从设立方式可以看出，居住权具有扶危救困等社会救助的福利性质。最后，设立居住权的公示方式，居住权以登记为公示方式，未经登记，居住权不生效，也就是说，居住权的物权变动规则以登记为准，不存在其他的物权变动规则，换句话说，民法典第209条规定的除外情形在居住权中无适用的余地。居住权能否通过立遗嘱的方式进行设立，这是一个值得思考的问题。民法典第371条规定了以遗嘱方式设立居住权，但仅规定以该方式设立居住权可以参照适用民法典物权编用益物权居住权一章的有关规定，没有规定具体的可操作性条款。以遗嘱形式设立居住权要参照有关居住权设立的条件，是参照法律规定的所有设立条件，还是仅参照符合遗嘱形式的设立条件，这毫无疑问，当然是参照符合遗嘱这一特殊形式设立的条件。首先，居住权的设立以书面形式为必要，所以以遗嘱形式设立居住权必须是书面的遗嘱，口头遗嘱、录音遗嘱自然不适用，民法典新增了录像遗嘱和打印遗嘱，这里的录像遗嘱也要排除在外，能设立居住权的遗嘱形式只能是自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、公证遗嘱。其次，关于居住权是有偿设立还是无偿设立，不是关键。以遗嘱形式设立居住权一般都是无偿的，符合居住权设立的原则性规定，就算遗嘱人生前所立遗嘱附有一定义务，不管是生前履行的义务，还是死后履行的义务，这都体现了对价性给付，符合有偿设立居住权的例外规定。最后，居住权的设立以登记为生效要件，那么以遗嘱这一特殊形式设立居住权是否必须以登记为设立要件，还是说遵循遗嘱的物权变动规则，自继承开始时取得物权，即居住权自继承开始时设立。这个问题有待商榷。笔者以为，以登记作为公示方式的不动产物权，自登记时发生设立、变更、转让、消灭的法律效果；未经登记，不发生物权效力，但是法律另有规定的除外。遗嘱作为法律另有规定的特殊情形，无需登记即可取得物权，照这样，以遗嘱形式设立居住权不以登记为生效要件。但是，这是遗嘱的概括性、一般性物权变动规则，即针对一般发生继承效果的物权而言的，不适用居住权这一特殊物权。一是遗嘱所载明的不动产物权必须是可以继承的，而居住权自居住权人死亡就消灭了，没有继承的前提。二是遗嘱的效果是不动产物权由遗嘱人一方自动转移到遗嘱继承人一方，根本上是物权的转移，而非物权的设立，因遗嘱属于继受取得。以遗嘱方式设立居住权属于原始取得，不符合遗嘱的物权法律效果。三是遗嘱一般都是发生不动产所有权的转移，而居住权是在他人所有的房屋上设立负担，产生用益物权，没有发生权利的转移。四是遗嘱人的不动产所有权自继承开始时自动转移给其继承人，遗嘱设立居住权其实是在继承人的房屋上产生，如果遗嘱可以直接设立居住权，而无需办理登记手续，那么继承人作为房屋所有权人没有任何选择的余地，对其不公平。五是民法典规定居住权必须进行登记才能设立，所以以遗嘱形式设立居住权应坚持其应有的基本原则，不能突破该原则，寻求物权变动的例外原则，即民法典第209条所规定的法律另有规定的除外情形。也就是说，民法典第368条是特别条款，优先适用，作为一般条款的民法典第209条在居住权中没有适用的可能。综上所述，以遗嘱形式设立居住权可以参照民法典第367条、第368条的规定，具体参照条件是这样的，一是遗嘱必须是书面形式的；二是必须依据书面遗嘱办理居住权的设立登记。
三、居住权的继承
居住权是在他人所有的房屋上设立的，作为独立的用益物权，有其财产的独立性，仅是受房屋所有权的限制。居住权能否继承？《中华人民共和国民法典》第三百六十九条很好的回答了这个问题，明确居住权不得继承。立法者出于什么样的考虑，不管是出于特定政策考量，还是出于其他考虑，总之是各种因素综合的结果，笔者不敢妄加揣测。
笔者认为，居住权不能被继承，其实，这与居住权的特殊性有关。首先，居住权的权利受限性决定了其不能成为个人财产。其次，居住权一般具有无偿性，一旦发生继承，房屋所有权人应有的所有权就名存实亡，无收回房屋的可能，居住权人及其继承人无端受益，这与居住权的设立目的不符。再次，居住权具有居住保障性。居住权最主要的目的是保障居住权人的居住条件，达到居住有其屋的效果，如果发生继承，房屋一直被居住权人的继承人所占，对于其他新增人口的居住问题将难以保障。最后，居住权没有继承的前提。从居住权的权利特征考虑。居住权是在房屋所有权的基础上设立的用益物权，在行使权利时，不得损害基础的所有权。居住权人仅对他人所有的房屋享有占有、使用的权利，并不具有处分权，不能通过继承方式处分居住权，居住权发生继承必然会损害房屋所有权人的利益。从居住权的财产性质考虑。居住权是一项综合性权利，集人身权、财产权于一身，正如王利明所说，在民法典物权编中，作为用益物权的居住权是一种人役权，它以他人的房屋为标的物，以满足特定权利人的居住需要为目的，具有高度的人身依附性，在市场流通性和可继承性上受到很大限制，从而不同于其他的用益物权。人身权不能继承，所以作为综合性权利的居住权也不能发生继承。从遗产方面考虑。自然人享有继承权，依法继承的是遗产。遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，包括自然人的收入、房屋等其他合法财产。民法典继承编保护的是自然人的私有财产的继承权，既然居住权不是居住权人的私有财产，那么就不受民法典继承编的保护，不属于遗产的范围，不发生继承的法律效果。居住权属于民法典第1122条第2款规定的依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承的范围。从居住权的社会福利性及居住保障功能考虑。居住权一般都是无偿设立的，对弱势群体具有一定的救助性质，体现其社会福利性。既然居住权具有社会福利性，对特定群体具有物质帮助性，那么该财产就不会被私有化，只能是暂时的赋予其使用权能，一旦发生继承，房屋所有权就名存实亡，无收回的可能。居住权的根本目的是为了满足生活居住的需要，实现居住有其屋，并没有让继承的意思。如果发生继承，房屋一直被居住权人的继承人所占，对于其他新增人口的居住问题，将难以保障，居住权发生继承与其设立的目的相冲突。继承是以遗产的客观存在为前提，没有实实在在的财产存在，就没有继承的可能。居住权的继承也一样，以该权利的客观存在为必要。民法典第370条规定居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权人死亡时，居住权自动消灭，也就是说，居住权人死亡了，相应的居住权利也消灭了，其继承人没有可继承的财产，失去了继承的前提。
四、居住权的权利冲突
居住权作为物权，而且是一种用益物权，与租赁权有本质上的不同，虽都有生活居住的功能。在实务中，作为债权的租赁权有特殊的保护，在一定程度上将其视为物权，有人称之为准物权，在某些情况下租赁权具有物权的优先性。对于居住权本身所具有的物权属性，与债权冲突的情况下，其有最初的优先性。在司法实践中，居住权与自物权，居住权与他物权的冲突，到底是居住权优先，还是所有权、他物权优先，这是一个值得思考的问题。笔者就居住权与所有权，居住权与抵押权的冲突谈一谈自己的破解之道。
（一）居住权与所有权的冲突
在实务中，权利之间的冲突随处可见，不管是同性质权利之间的冲突,还是不同性质权利之间的冲突。居住权与所有权同属物权，性质同一，均比债权优先，这不能得出谁优先的结论。在物权领域，居住权属于用益物权，与所有权性质不同，但彼此之间具有一定的关联性，二者相冲突谁优先,这是有迹可循的。居住权是在所有权的基础上设立的，也就是说，居住权是由所有权衍生出来的，二者之间关系紧密，居住权以所有权存在为前提，无所有权即无居住权，所有权为居住权的设立提供便利。居住权与所有权的冲突问题，其实也就是用益物权与所有权的冲突问题，既然所有权是用益物权存在的前提，那么所有权必然先设立,作为用益物权的居住权后设立，这样权利产生的先后顺序已确定。顺序在先的所有权与后设立的居住权存在冲突的情况下，笔者认为顺序在后的居住权优先保护。首先，民法典第321条规定既有所有权人又有用益物权人的,自然孳息归用益物权人所有。这可以看出用益物权具有优先性，这是出于用益物权的收益权能考虑的。同理，作为用益物权的居住权,出于其生活居住权能，也就是房屋使用权的考虑，居住权人优先于所有权人保护。其次，民法典第326条规定用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。这可以看出用益物权人独立行使用益物权，不受所有权人的干涉。居住权人独立享有房屋的居住权,所有权人不得妨碍其行使权利，二者冲突时，居住权优先保护。再次，所有权包含占有、使用、收益、处分四项权利，居住权包含所有权的占有、使用二项权利，居住权一旦设立，所有权的占有、使用权能即被限制，其没有使用的权利，这样一来，居住权尽可能的发挥其功能。二者冲突时，居住权先适用。最后，房屋的主要功能在于其给人带来的效用，也就是房屋所有权中的使用权。在他人所有的房屋上设立居住权，该房屋的居住功能由居住权人享有，二者相冲突，居住权人优先保护。总之，居住权优先于所有权，这是由用益物权的权利特征决定的，也就是居住权限制了所有权权能的发挥。所有权人在其房屋上为他人设立居住权，仅是对其房屋的占有、使用权的限制,并不影响其对房屋的所有权，其享有的收益权和处分权依然存在。既然所有权人对其房屋享有处分权，且没有被限制,那么，其可以自由处分该设有居住权的房屋。问题来了，房屋受让人所享有的所有权能否对抗在先设立的居住权。笔者以为要视具体情况而定。如果在先的居住权没有进行登记，该居住权没有设立，权利性质为债权，不能对抗受让人的所有权。如果在先的居住权没有登记，但是居住权合同实质上是房屋租赁合同，且转移占有的，此种情况下的居住权（租赁权）可以对抗受让人的所有权。一是基于民法典第725条关于“买卖不破租赁”的规定，居住权合同（租赁合同）效力不受买卖关系的影响，居住权人可以继续占有、使用房屋。二是基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。居住权人有权拒绝交付其占有、使用的房屋。如果先设立的居住权已登记，出于对生活居住权利的考虑，居住权可以对抗受让人的所有权。一是居住权作为用益物权，其本身所具有的优先性。二是作为债权的租赁权可以对抗受让人，举轻以明重，居住权更可以对抗买受人，因作为物权的居住权比租赁权更值得保护。
（二）居住权与抵押权的冲突
居住权与抵押权都属于他物权，但属于不同性质的物权，作为担保物权的抵押权和作为用益物权的居住权一样，都是在所有权的基础上设立的，但二者的权利特征有本质的区别，这是其权利性质决定的。居住权对所有权限制的是占有、使用权，这是居住权的特殊功能所致，而抵押权对所有权仅限制处分权，这是抵押权人的优先受偿权导致的。正因为抵押权具有比一般物权更优先的权利，有人就草率的认为抵押权较居住权优先，其实这是一种不负责任的态度，没有对居住权这一特殊用益物权进行理解,即其居住保障功能。关于居住权与抵押权的优劣问题，笔者认为不以设权的先后顺序来判定孰优孰劣，不管居住权先于抵押权设立还是后于抵押权设立，其始终处于优先地位，除非该抵押权是由居住权人设立的，也就是居住权人以其房屋居住权作抵押。首先，房屋所有权人先设立居住权，后设立抵押权的，居住权优先。一是居住权是在他人所有的房屋上设立的，居住权人对该房屋具有占有、使用的权利，对房屋所有权人来说，居住权是一种负担，一种限制，为他人提供便利，满足他人生活居住的需要。只要居住权存在，所有权人就得保障该权利的正常行使，不得干涉居住权人对房屋的正常占有、使用。也就是说，所有权人在该房屋上设立抵押权不得妨碍居住权人的正常居住。二是基于民法典第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。先成立的租赁权尚且可以对抗抵押权，那先设立的居住权更加可以对抗抵押权。其次，房屋所有权人先设立抵押权，后设立居住权的，居住权优先。一是抵押权仅是对房屋处分权的限制，优先对该房屋受偿，不能限制用益物权人对房屋的实际占有、使用，鼓励发挥物的效用，实现物尽其用的目的。二是抵押权的目的是保障债权的实现，而居住权的目的是保障自然人的生活居住，二者相比，应优先保护具有生存价值意义的权利。从居住权的特殊功能考虑，也应优先肯定。最后，居住权人设立抵押权的，抵押权优先。因抵押权人对房屋的居住权具有优先受偿权，居住权人对此没有抗辩的理由。居住权设立的目的仅为满足他人的生活居住需要，利用居住的房屋进行融资，设立抵押权已超出应有的范围，况且，居住权人对居住的房屋缺乏收益的权能。所以，该种情况一般不会出现，但也不能完全排除。

结语

居住权以法典的形式首次确立，在房屋所有权上设立他物权，这是用益物权的新种类、新内容，丰富了物权的种类和内容。笔者就居住权的设立、继承、权利冲突问题的思考，基本上是在法律允许的框架内展开的，以期对居住权的理论研究和司法实践指明方向、提供思路，对居住权制度的完善有所裨益。
参考文献：
（1）任宇飞，李玉斌.论居住权的类型及其司法适用[J].重庆大学学报(社会科学版)，2015，（3）；
（2）孙翠，赵明静，孙卓.居住权与所有权权利冲突的裁判思维分析[J].人民司法，2013，（23）；
（3）王利明.论民法典物权编中居住权的若干问题[J].学术月刊，2019（7）