混合担保中担保人之间的追偿问题研究

作者：王会军
内蒙古科技 2020年第11期第39卷
原文数据库http://tt-mariah.com/%E5%86%85%E8%92%99%E5%8F%A42020-11%E6%9C%9F%EF%BC%88%E5%B0%8F%EF%BC%89.pdf
摘要

民法典第392条明确规定了混合担保的内容，如债权实现规则、债权实现顺序、担保人追偿问题。但没有规定混合担保中担保人之间追偿的问题。该内部追偿权的有无，关乎混合担保中各担保人的切身利益及担保制度完善的重大问题。鉴于此，理论界对此争论不休，议论纷纷，至今未有统一的看法。在实务中，也没有形成统一的裁判尺度。笔者以为，民法典没有规定混合共同担保中担保人的内部追偿权，在司法实践中担保人享有内部追偿权缺乏法律依据，一般法院会判决驳回当事人的诉讼请求。但这也不是绝对的，因有习惯法的存在，其作为裁判依据的功劳不可不重视，加之担保人之间约定可以相互追偿的真意也应尊重。
关键词：混合担保 追偿研究
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”这是民法典对混合担保的法律表达。该规定体现了我国立法者对人保与物保组合状态下担保制度的态度，也就是对债权担保与物权担保联合的混合担保制度的认可。在民法典物权编中规定混合担保制度，其实就是把债权担保和物权担保的联合体作为物权担保来看待，在混合担保的追偿中可以看出端倪。仅规定提供物的担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而没有规定提供保证的担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿的问题。其实这就是担保性质的不同所导致的，在民法典物权编的担保物权中，不可能规定债权担保的内容，也就是民法典合同编的保证合同的内容。虽都隶属于民法典，但内容有本质上的区别，同时也是为了避免与保证合同内容上的重合。上述条文只规定了物权担保人的追偿问题，没有规定债权担保人的追偿问题，也没有规定数个物权担保人之间的追偿问题和数个债权担保人之间的追偿问题，更没有规定物权担保人与债权担保人之间互相追偿的问题。这导致在混合担保实务中，承担担保责任后同一担保人之间能否追偿，承担担保责任后不同担保人之间能否互相追偿，这是一个值得探讨的话题。
二、观点之争
1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》首次提出了混合担保制度，明确同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，没有规定担保人之间的追偿问题。2000年12月13日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对混合担保进行了细化和完善，确定了当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。这是关于混合担保中担保人之间互相有追偿权的第一次规定。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》在担保法的基础上，进一步完善了混合担保的内容，但也没有规定担保人间的追偿权，没有吸收担保法司法解释的有关内容。2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》完全承继了物权法的原有规定，对混合担保中担保人之间的互相追偿问题绝口不提，事实上是否定了担保法司法解释关于这种内部追偿权的肯定，从担保法到物权法，再到当前的民法典，立法者从未对混合担保的内部追偿权作出规定，对此学者们也是无能为力，仅是谈谈自己的想法、建议，貌似对立法毫无影响力。
关于混合担保中担保人内部追偿权的问题，理论上有截然相反的二种观点。
第一种观点认为混合担保中担保人之间应有追偿权。理由：王利明教授认为应当明确肯定混合共同担保人之间的追偿权。首先，符合公平正义理念。其次，有助于分散风险，从而鼓励担保。再次，有助于防止道德风险。最后，符合域外立法的通行做法。刘贵祥认为不管人保还是物保，其中一个人承担全部责任后，也意味着其他担保人的担保责任相应消灭，相当于一个担保人承担了其他担保人应当承担的份额，其他担保人等同于得到了利益，既然得到了利益就应当相互补偿。黄忠认为在混合共同担保中，不能仅仅因为缺乏事前的意思联络就武断否定追偿权的存在。程啸认为各担保人之间对承担责任的份额没有作出约定，彼此之间形成连带债务，承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿。
第二种观点认为混合担保中担保人之间不应有追偿权。理由：一是法律没有作出明确的规定，应是否定的立场。民法典物权编没有规定混合担保中担保人之间的追偿权，民法典合同编没有规定连带共同保证人之间的追偿权。二是各担保人之间缺乏事前的一致意思表示，承认彼此之间的追偿权，违反意思自治原则。三是数人中的一人承担担保责任后，主债权消灭，其他担保人免除担保责任。如果承担担保责任的担保人可以追偿，那么其他担保人无形中也负担了担保责任。四是追偿权存在会带来不必要的程序性负担。
笔者以为上述观点皆有可取之处，存在即具有合理性，但也有其不足的地方。对于第一种观点而言，首先，其违反民法典第392条的规定，与立法者的要义相悖。混合担保经1995年的担保法，2007年的物权法，再到2020年的民法典，经二次立法修改均未改变其内部追偿权的规定，这足以肯定立法者对债权担保与物权担保的这一混合担保中各担保人之间互相追偿的消极态度。其次，有追偿权的存在，虽然承担担保责任的担保人可以向其他担保人追偿相应的份额，降低了其向债务人追偿不能或部分不能追偿的风险，但是也增加了诉讼的风险或其他程序性的负担，最怕的是其他担保人也无力承担相应的责任，到最后损失更大，得不偿失。再次，向其他担保人追偿，违背了债权人的任意选择权。在没有约定的情况下，债权人可以向保证人或者担保人任意选择受偿，债权人是自由的，不受谴责。如果承担担保责任的担保人向本应不承担任何担保责任的其他担保人追偿相应的份额，使得该其他担保人承担了其预见不到的份额责任，这与最初和债权人的彼此信赖关系背道而驰。最后，各担保人之间没有就各自承担的份额进行书面约定，不同性质的担保人之间自难形成连带债务，何况互相追偿。对于第二种观点太过于墨守成规，一味的遵从法律规定，而忽视了没有法律规定的情形，即习惯可以成为法定依据，审判工作指引可以作为实践的参考。
笔者认为，肯定混合担保中担保人之间的追偿权和否定该追偿权都显得僵硬，无法满足司法实践的需要。试着探索第三条道路，也就是实践中出现的约定追偿权，这充分尊重了当事人之间的真实意思表示，符合事前缔结担保合同的目的，也体现了混合担保下各担保人公平的责任承担，同时在一定程度上也规避了道德风险，关键是符合民法典贯彻社会主义核心价值观的立法宗旨。这样的做法是否可行，值得思考。首先，混合担保是在民法典物权编担保物权中规定的，既然规定在物权中，那么就必须符合物权法定原则，也就是在混合担保合同中约定担保人内部追偿权必须符合担保物权的内容法定。纵观民法典物权编担保物权的规定，没有发现有担保人之间可以追偿的规定，所以担保人内部追偿权不属于当事人可以自由约定的范围。如果当事人之间约定了追偿权，该约定违反物权法定原则，不具有物权效力，但是不影响其在担保合同中的契约效力，当事人可以合同约定要求承担相应的合同责任。其次，虽然混合担保是物保和人保的联合体，规定在担保物权中，但其并不像抵押、质押、留置及保证那么典型，是非典型担保。法不禁止即自由。关于混合担保合同的内容当事人可以自由约定，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，当然也不得违背公序良俗。至于担保人内部追偿权法律没有做出禁止性规定，该种合同权利义务关系应予肯定。再次，民法典第392条明示，当事人可以对债权的实现作出具体的约定。如果担保人内部追偿权可以作为债权实现的内容，那么该追偿权可以在物权担保范围内约定，不违反担保物权的内容法定性；如果担保人内部追偿权不能作为债权实现约定的内容，那么就不能作为担保物权可以约定的范围。笔者以为，混合担保中担保人之间的追偿权可以是债权实现的具体约定的范围。其一，债权的实现是以债权人请求担保人承担约定或法定的担保范围内的责任为前提。担保人承担担保责任后，债权人的债权消灭，债权消灭后遗留的问题就是担保人承担担保责任后的追偿的问题，很显然该追偿问题是债权实现的延伸问题，后续需要解决的问题，可以放在债权实现的范围内。其二，债权实现后追偿权是担保人的法定权利。混合担保中担保人之间的追偿权法律没有规定，既然债权实现允许当事人自由约定，那么作为债权实现可约定内容的后续追偿问题，当然允许约定了，也即当事人可以在债权实现约定的范围内约定担保人内部追偿权。其三，担保人之间的追偿是以债权实现为前提，债权实现引发了担保人之间的追偿后果。既然债权实现是当事人可以约定的范围，那么由其引起的后果也应一起处理，只约定债权实现，不约定其后果，显得当事人不专业，考虑不周全，缺乏风险意识。最后，2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，该纪要明确了混合担保中担保人之间的追偿问题，即被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。也就是说，在司法实践中，允许对混合担保中担保人之间的追偿权作出约定。经全国民商事审判工作指引，司法实践中的约定追偿权有了充分的适用理由。
三、实务研讨
关于混合担保中担保人之间的追偿问题，理论界和实务界均有不同的声音。在实务中，人民法院对此看法也是不一，有肯定的，也有否定的，至今未有统一的裁判尺度。
（一）审判指引
2019年11月8日出台的最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此问题进行了回应，明确担保人之间对此有约定的，按照约定。也就是严格坚持法律规定的内容，但也不排斥当事人之间自愿追偿的意思。该做法兼顾了法律适用的一般规则与当事人的意思自治原则，既满足司法裁判以法律为准绳的基本准则，又坚持了以当事人约定的事实为根据的基本前提。从侧面可以看出，我国司法的以人为本。全国民商事审判工作指引的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。正确把握和理解适用最高人民法院的审判工作指引的精神实质和基本内容是很有必要的。该指引不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但可以作为具体分析法律适用的理由，及进行说理的根据。该审判工作指引为长期以来存有争议的混合共同担保人的追偿问题指明了方向，提供了思路。
关于混合担保中担保人内部追偿权的约定能否适用也是一个问题。如果该约定能适用，那么应具备什么样的条件，如果不适用，又是什么原因，这都需要考虑。笔者以为，担保人之间关于内部可以互相追偿的约定要适用，首先必须以该约定出现在混合担保合同中，也就是必须是混合担保合同的构成部分。裁判者审理混合担保纠纷以合同约定为前提，合同有约定的，按照合同约定，该约定必须是法律允许约定的范围。合同没有约定的，依照法律规定。如果关于内部追偿权的约定是独立的，没有进入混合担保合同，就很难说该约定是混合担保合同的构成部分，或者说是混合担保合同的意思表示，因为内部追偿权是债权实现的后续问题，可以单独约定，成为混合担保合同履行完毕后的事项。这样看来，该约定不出现在混合担保合同中，是有风险的。其次混合担保合同的效力是肯定的。因该约定是混合担保合同的构成部分，不具有效力上的独立性。混合担保合同无效，该条款无适用的余地。所以要适用该约定，混合担保合同必须有效。民法典第153条是关于合同效力的规定，在实践中要正确适用强制性规定，稳妥认定混合担保合同效力。正确理解、识别和适用违反法律、行政法规的强制性规定，关系到混合担保合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，应当根据具体情形认定其效力。对于此类合同效力的认定，应当慎重把握。混合担保合同中关于担保人之间追偿问题的约定不能适用，在很大程度上是因为法律对此没有涉足，以法不禁止即自由的态度审视该话题欠妥当。
（二）习惯法的适用
审判工作指引不是裁判的依据，仅是说理的根据。所以，在具体的案件审判中，裁判者具有很大的自由裁量权，可以释法说理，支持当事人的诉讼请求，也可不以该指引为根据进行说理，判决驳回当事人的诉讼请求。这样当事人对诉讼没有合理预期，最高人民法院公布的全国民商事审判工作指引将失去其应有的指引功能，不能实现其目标。如此这般，习惯法就要实现其功能了。
《中华人民共和国民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在司法实践中，习惯可以作为裁判依据，前提必须是裁判的案件没有具体可适用的法律规则。习惯法有了可适用的正当理由，只不过需具备一定条件。在民法总则实施之前，法院审理民事案件必须以法律为依据，这样使得法官无自由裁量的可能，无法律依据，当事人就面临败诉的风险。2017年10月1日，民法总则实施之后，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯。法院裁判案件不必然以法律为依据，打破了法律为唯一依据的神话。在无法律规定的情形下，可以适用日常交易习惯，有一定的自由裁量权处理民事案件，不至于直接驳回诉讼请求，这在一定程度上保护了当事人的利益。由于混合担保是在社会交易中逐步发展起来的，有一定的交易习惯，被当事人所遵守。关于混合担保中担保人之间的追偿问题法律没有明确规定，在实践中，担保人出于承担担保责任后的风险考虑，一般会私下约定在相应责任份额范围内可以互相追偿，时间久了，逐渐形成习惯性的约定，彼此互相遵守。在司法实践中，该追偿权缺乏法律依据，而没有明确的法律适用。处理该种担保纠纷，法律没有规定的，可以适用交易习惯，直接援引至裁判中，对案件做出评判。在审判工作指引不能起到应有的作用时，当事人对其请求也有所期盼，不至于直接放弃自己的诉权。

结语

不管是物权法第176条还是民法典第392条都否定了混合担保中担保人之间的追偿权，与担保法司法解释第38条的规定相左。这样的安排是立法者的考虑，司法实践者们也不敢妄加揣测，自难知晓其原委。至于在实务中，担保法司法解释的精神能否继续贯彻，混合担保中担保人之间能否互相追偿确实是一大难题。笔者以为，该问题值得深究，不能是三言二语就能解决的，毕竟是涉及各担保人的切身利益问题，也涉及担保制度的问题，更重要的是我国社会的发展及立法的问题。
参考文献：
（1）王利明.民法典物权编应规定混合共同担保追偿权[J].东方法学，2019，（5）；
（2）黄忠.混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—《物权法》第176条的解释论[J].中外法学，2015，（4）；
（3）陈啸.混合共同担保中担保人的追偿权与代位权—对《物权法》第176条的理解[J].政治与法律，2014（6）