作者：王会军
社会科学 2020年第10期
民法典第406条规定了抵押物的转让问题，在抵押期间抵押人可以转让抵押物，当事人另有约定的除外。抵押人转让抵押物的，应当及时通知抵押权人。这较物权法第191条具有明显的灵活性、自由性，这很显然是担保物权领域的重大进步，为抵押物的转让增添了活力，丰富了内涵，在一定程度上创设了第四种抵押物转让模式，即约定区分模式。在不动产担保物权领域，抵押期间抵押物的转让也应是如此，当事人可以通过自由约定，对抵押物的转让作出更严格的限制，甚至是禁止转让。这既符合契约担保的精神，也契合司法实践的需要，同时也兼顾了抵押权人、抵押人、受让人之间的利益。社会科学 2020年第10期
关键词：不动产抵押物；转让新说；司法实践
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”民法典第406条规定了抵押物在抵押期间的转让问题。第1款明确了在没有当事人约定的情况下，抵押人可以自由转让抵押物及抵押物转让后的效果；第2款明确了抵押人转让抵押物的程序性限制及损害抵押权的保全措施。这不难看出立法者对抵押物的转让持限制的态度，并不允许自由转让。抵押物有不动产和动产之分，抵押物的转让也是如此，在讨论有关抵押物转让的规则问题上，立法者对此没有进行区分。在不动产抵押物转让领域，当事人可以对抵押物的转让作出约定，比如，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或者由受让人代为清偿债务，消灭抵押权作为转让的条件，又或者干脆约定在抵押期间，抵押人不得转让抵押物。当事人通过自由约定，对抵押物的转让作出较法律规定更严格的限制，甚至是禁止转让。这在更大程度上保护了债权人的利益，这都是符合民法典以人为本的立法本意，还有立法者的价值追求。民法典第406条较物权法第191条具有明显的灵活性、自由性，这很显然是在社会主义市场经济下，保障一切市场主体的平等发展权利，鼓励交易，无需对物的正常流通加以不必要的干涉，尽可能的发挥市场流通物的效用的体现。这无疑是担保物权领域的重大进步，民法典时代的优越性，为不动产抵押物的转让创造了良好的条件，铺平了道路，在一定程度上创设了第四种抵押物转让新模式，即约定区分模式。
二、理论学说
关于不动产抵押物的转让，在理论上存在三种学说，即禁止转让说、限制转让说、自由转让说，通说为限制转让说，被大多数学者所认可。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。自2021年1月1日起施行。民法典第406条在一定程度上创设了新的学说，也就是上文所提到的不动产抵押物转让新模式，即约定区分说。
第一种学说为禁止转让说，持该学说的学者认为，不动产抵押物的转让以涤除抵押权为前提，抵押权存续期间，抵押物不得转让。理由：抵押权的本质在于保障债权的实现，转让抵押物的行为将导致债权处于无担保状态或是影响抵押物的价值，或是导致债权人不得不接受提前清偿。这均与保护抵押权人的利益相违背。第二种学说是限制转让说，目前为多数学者所接受。以“通知”的方式转让抵押物是程序上的限制，以“同意”的方式转让抵押物是实体权利上的限制。不管是程序性限制还是实体性限制，均是对限制转让说的肯定。理由：物权法第191条和担保法司法解释第67条之规定要义。第三种学说称之为自由转让说。理由：一是不动产的抵押最大的优势在于可以不转移抵押物的占有，作为抵押人可以继续行使对抵押物的占有、使用、收益权能。在不动产上设立权利负担，也就是设立抵押权，毫不影响作为抵押物的不动产所有权，作为对不动产抵押物享有所有权的抵押人，其对抵押物享有完整的所有权，包括处分权，此时，抵押人可以自由处分其财产。二是由于抵押权的追及效力和不可分性，无论不动产抵押物转让给何人，也无论是部分转让还是全部转让，均不影响抵押权的实现。因此，对不动产抵押物的转让设置相应的程序性规则、实体性规则，均无必要。袁鹏认为，在不动产抵押物转让的各种模式中，立法并未采纳禁止转让说；无论是实体性限制还是程序性限制，均无必要；依据动产抵押物与不动产抵押物之间的区分，应当将《物权法》第191条的适用范围限制在动产抵押物。针对不动产抵押物的转让规则，可通过物权的定义规则以及“法无禁止即自由”的自由转让规则重新构造。李亚男认为，抵押关系存续期间,抵押人对不动产抵押物是否享有处分权是一个价值判断问题,即是否存在足够的理由限制抵押人对不动产抵押物的处分权。由于自由转让模式较限制转让模式能更好的平衡抵押人、抵押权人和抵押物受让人的利益和提高物的效率,因此就价值判断而言,自由转让模式较限制转让模式更符合公平和效率价值。胡继飞认为，在维持不动产抵押物交换价值的前提下，应当允许抵押人对抵押物进行自由处分，这样的处理模式，既有利于实现抵押权人、抵押人、受让人之间的利益平衡，还能实现现代物权法“物尽其用”的价值目标。第四种学说即约定区分说，这是民法典规定的新理论。理由：一是不动产担保物权在担保类型上属于契约担保，当事人可以对担保物权的具体内容在担保合同中约定，相对于法定担保具有一定的自由性。但担保合同的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定，特别是不得违反物权法定。二是根据民法典第406条的规定，当事人可以对抵押物的转让作出较程序性限制更为严格的实体权利上的限制或者禁止性的约定，可以区分限制转让和禁止转让，也就是说，通过当事人的自由约定，对抵押物的转让进行限制或禁止。
笔者以为，学者们坚持自己的学说有其道理所在，正所谓存在即合理。不管是禁止转让说、限制转让说，还是自由转让说、约定区分说，都有其存在的合理性，各有各的优势。但各自也有各自的不足。对于禁止转让说而言，抵押人虽对抵押物继续占有，享有使用、收益的权能，但阻碍了抵押物的流通性，不能发挥其应有的物的效用，进而也阻碍了抵押人的资金融通。这也是禁止转让说不被认可的根本所在。限制转让说设置的目的是一方面保障债权人合法债权的实现，另一方面对抵押物的转让有所放松，在一定程度上可以发挥设有权利负担的物的效用。但这只是兼顾了双方的利益，并没有考虑物的市场流通性及效用的充分发挥。至于自由转让说，只是考虑了抵押物的所有权，没有意识到他项权利限制对物的流转的影响，看似很合理，其实不然。民法典规定的约定区分说看似抵押物可以转让，能正常的流转，发挥其应有的功能。但有诸多的潜在限制因素，如程序性的限制，当事人的约定限制。
本文所探讨的约定区分说是民法典物权编的成功之处，吸收了禁止转让说、限制转让说、自由转让说的优点，可以说是锦上添花。相较于前三种学说，约定区分说虽有其不足之处，但综合考虑，该学说是最优的，相信此学说是大多数学者们所追求的、认可的，成为抵押物转让领域的通说。当然了，笔者也是很推崇约定区分说。其一，约定区分说有民法典第406条作为法律依据，有坚实的、强大的法律做后盾。其二，有契约担保的理论支撑，关于当事人对抵押物转让作出的更为严格的限制或禁止的约定，不是空穴来风。其三，当事人约定抵押期间抵押人不得转让抵押物，该种约定违反物权的内容法定，虽不发生物权效力，但不影响债权效力，即担保合同约定的违约责任。这也可以在一定程度上阻碍抵押人对抵押物的处分，进而保障抵押权人的债权实现。但在民法典下，该“不得转让”的约定是有效的，并不当然的违反物权的内容法定，可以禁止抵押物的转让。这是出于债权的安全性、实现的效率性和当事人间的特殊信任考虑的。其四，在抵押期间，当事人没有约定的情况下，抵押人转让抵押物的，仅需通知抵押权人即可，这比物权法第191条规定的同意转让或涤除抵押权显得更加自由、更加方便、快捷，可以保证抵押物的正常流通，发挥物的效用。存在约定的情况下，抵押物的转让可以是更为严格的程序性限制，也可以是实体上的权利限制，当然也可能是纯粹的禁止转让。这较物权法第191条显得比较灵活，不至于那么僵硬。其五，约定区分说可以尽显担保物权的追及力，就算抵押物转让了，抵押权依然存在，这样抵押权人的利益有保障。同时，抵押人转让抵押物可能损害抵押权的，抵押权人可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。其六，关于抵押期间不动产抵押物的转让，当事人之间有约定的，按照约定；没有约定的，按照法律规定。这样的处理方式可以既符合契约担保的精神，也契合司法实践的需要，同时在承认抵押权追及效力的前提下，也能平衡抵押权人、抵押人、受让人三者之间的利益。
三、司法实践
民法典的诞生为法学研究提供了基础，为司法实践指明了方向，提供了依据。民法典第406条是在承继物权法第191条的基础上，综合考虑所有权的处分权能、担保物权的优先受偿性、物的效用、司法实践经验等，进一步修改、完善得来的，可谓是长路漫漫终成正果。本文主要从不动产抵押物转让的约定、不动产抵押物转让的登记二方面探讨不动产抵押物转让新说的实践问题。
（一）不动产抵押物转让的约定情形及其实务探讨
民法典下，允许当事人之间对抵押期间抵押物的转让作出约定，具体约定的情形属于意思自治的范围，但不得违反法律、行政法规的强制性规定，当然也不能违背公序良俗。笔者认为，总体上当事人对抵押物转让的约定情形有二种，一是限制转让，二是禁止转让。
关于限制转让，又可以是程序性的限制，也可以是实体上的限制，民法典第406条除有当事人约定外，对抵押物的转让是程序性限制，也即抵押人转让抵押物的，应当及时通知抵押权人。当事人在实务中，可以约定比该法律规定更为严格的、细化的程序性限制事项，比如，通知的时间、通知的方式（书面邮寄、电话通知、当面通知等）、通知的对象（只能是本人，抵押权人是单位的，应当通知单位的负责人）、通知的地点（家庭住址、经常场所）等。抵押人转让抵押物的，不仅要按约定的时间通知抵押权人，而且通知的方式也要符合担保合同约定的通知方式，如果抵押人未按担保合同约定的时间、方式通知抵押权人，很显然抵押人的行为违反合同约定，属于不适当的履行，应承担违约责任。该责任的大小应符合民法典合同编关于违约责任的规定，不得约定过高，以免承担诉讼风险及其他不利的后果。当然，当事人可以约定并列式的通知方式，如书面、口头并用，电话通知、当面通知、电子邮件、微信、手机短信等具体通知方式并用，还可以有时间先后顺序，这样对程序性限制的约定就更加具体、严格了，对抵押权人有利，可以了解抵押物的现状。但也可能会带来负面影响。笔者建议在实务中，选择对当事人更为有利的通知方式即可，也不是必须要约定的这么细。至于实体上的限制，可以约定为“未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物”，也可以约定为“受让人代为清偿债务后，抵押人可以转让抵押物”，说到这里，很难不让人联想到不动产担保物权的涤除权，也就是物权法第191条的第2款规定，民法典生效后，物权法同时废止，意味着法定的代为清偿权（涤除权）变更为约定的代为清偿权，效力明显下降，受让人与抵押权人无法律上的厉害关系，抵押权人完全可以拒绝受让人的清偿行为，忽视担保合同的约定内容，大不了承担一定的合同责任。民法典这样规定，究其根本原因是抵押人转让抵押物的，抵押权不受影响，抵押权人可以继续对抵押物行使抵押权，保障债权的实现，这就是抵押权的追及效力所致。同时也是民法典物权编放松对抵押物转让的限制，发挥物的效用的考量。在实务中，不要因为法定涤除权被废，就忽略了无法律上厉害关系的约定代为清偿权的功劳。届时抵押权人拒绝受让人的代为清偿行为，抵押人可以依据担保合同约定起诉，一方面可以要求抵押权人接受清偿行为，涤除抵押权；另一方面可以要求抵押权人承担合同约定的违约责任。
民法典下，当事人能不能约定禁止转让抵押物，这是一个值得考虑的问题。物权具有法定性，我国物权的种类和内容由法律规定，该法律是广义的，不仅仅是民法典，还包括其他法律，如房地产管理法、土地管理法、农村土地承包法。物权的种类特指民法典物权编规定的所有权、用益物权、担保物权，物权的内容可以由其他法律加以规定。关于物权转让的约定属于物权内容的范畴，要限制在物权法定范围之内。纵观我国现行法律，关于物权的转让都由法律规定，不得转让的情形均有明确的法律依据，如房地产管理法第38条和第39条规定。当事人在合同中约定不得转让某一物权，这明显不符合法律规定不得转让物权的情形，这样的约定违反物权法定原则，不具有物权效力。但不影响该约定本身所具有的合同效力。那么，当事人关于抵押期间抵押人不得转让抵押物的约定是否具有物权上的效力，笔者以为，答案是肯定。首先，关于抵押物不得转让的约定违反物权内容的法定性，但这不意味着该约定不具有效力。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这是不动产物权变动的规则，以登记主义为原则，以对抗主义为例外，也就是说，在特殊情形下可以不进行登记。这里的特殊情形包含当事人约定的情形，当然，该约定是法律允许的范围之内，如分期付款买卖中关于所有权不转移的约定，夫妻婚内财产协议中关于婚姻关系存续期间夫妻双方财产所有权的约定。其次，民法典第406条明确规定了当事人可以对抵押期间抵押物的转让进行约定，经审视，不难发现抵押物不得转让的约定是其应有之义。这样的话，民法典第406条就是物权变动的特别规定，也就是民法典第209条的除外情形。在实务中，抵押权人为了债权安全的考虑，可以与抵押人约定，在抵押期间不得转让抵押物。该约定对抵押人是一种限制，限制了抵押人对抵押物的处分权，阻碍了抵押物的正常交易及效用的发挥，这是抵押人不愿意接受的。即使有此事项约定，抵押人为了特定利益，也会去冒违反抵押合同约定的风险，为了获取更大的利益，不惜承担违约责任。在此情况下，抵押权人得三思而后行，到底是选择追回抵押物，还是选择接受违约金，这是一个很现实的问题。笔者以为，应选择接受违约金。一是在债权实现前，可以得到一笔可观的额外补偿，也算是利益的最大化。二是抵押人违反合同约定，将抵押物转让给第三人，抵押权人所设立的抵押权不受影响，届时可以就该抵押物优先受偿，保障债权的顺利实现。三是抵押人转让抵押物损害抵押权的，抵押权人可以请求抵押人就转让所得的价款提前清偿债务或者提存，这与民法典第408条规定的抵押权的保全功能是一致的，可以起到维护债权的作用。四是选择追回抵押物的程序复杂，时间长，增加抵押权人的负担，甚至会承担不利的后果。与其这样，不如走稳妥路线，接受对其有利的违约金。
（二）不动产抵押物转让的登记实务问题
在抵押期间，抵押人转让抵押物的，应当与受让人共同到不动产登记机构申请不动产转移登记。不动产登记机构应当就申请登记的材料进行审查，申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。值得注意的是，在没有约定的情况下，抵押人转让抵押物的，有程序性限制，也就是通知抵押权人。不动产登记机构在受理抵押物转移登记时，应当注意抵押人是否履行了该通知义务，申请的登记材料是否具备程序性材料，也即通知抵押权人的证明。如缺少该材料，不动产登记机构应当要求申请人补充，限期不补充的，不予受理登记。在登记过程中发现缺少程序性材料的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。也就是说，没有通知抵押权人的证明材料，抵押物的转移登记不能办理，换句话说，抵押人转让抵押物的通知性程序事项限制了抵押物的转让，这就是民法典第406条第2款规定的根本所在。
因抵押人转让抵押物后，抵押权不受影响，受让人所取得的物权存在权利负担，这是抵押权追及效力导致的。不动产登记机构在办理抵押物转移登记时，应当与一般不动产转移登记相区分。民法典下，抵押物转让的，抵押权不涤除，该他项权利限制继续存在，应当继续登记在受让人的物权上，在“他项权利”登记一栏注明权利负担情况，虽然在此情形下，受让人不是抵押人。这样会限制受让人再次处分该不动产，减少损害抵押权的可能，进而保障抵押权人权利的实现。
当抵押人与抵押权人约定，在抵押期间，抵押人不得转让抵押物时，不动产登记机构应否将该约定内容登记在不动产登记簿上，作为不动产抵押权设立登记的内容。笔者认为，该约定内容不能作为不动产抵押权设立登记的内容。首先，“在抵押期间，抵押人不得转让抵押物”是当事人对抵押物的处分作出的限制约定，其是在不动产抵押权约定内容的基础上作出的更加严格、细化的规定。而不动产抵押权登记的是与抵押权直接相关的内容，如当事人情况、主债权情况、担保范围，该约定内容明显不属于抵押权的直接相关内容，超出了不动产抵押权登记的范围，不能作为他项权利登记的内容。其次，不动产上有抵押权的存在，已经对抵押人的处分权有所限制，如果把合同约定的禁止转让的内容登记在不动产登记簿上，产生公信力，那么该抵押物就完全被限制转让了，这与民法典第406条规定的精神相悖。如果因特殊需要，不动产登记机构在登记簿上记载了“在抵押期间，抵押人不得转让抵押物”的内容，那么在抵押物允许转移登记时，不动产登记机构应否继续登记该约定内容。笔者以为，该登记内容已经超出了不动产转移登记的范围。其一，抵押物的转让是申请的不动产转移登记，将抵押人的物权转移至受让人的名下，抵押人与抵押权人的该种约定是不动产抵押权设立登记的内容，不得作为约束受让人的砝码。其二，受让人受让了不动产抵押物，但该不动产上的他项权利限制依然存在，也即抵押权对受让人具有约束力。该种情况下，即使不登记“在抵押期间，抵押人不得转让抵押物”的内容，也不会影响抵押权人对转让抵押物的追及力。其三，受让人明知抵押人在抵押期间不得转让抵押物，仍然受让该不动产，在不动产登记机构完成转移登记时不善意，不能取得该抵押物的所有权，抵押权人可以追回抵押物。
结语
在民法典下，不动产担保物权有了新的内容，完善了有关不动产抵押物的转让，在某种程度上创立了新的学说。这为司法实践提供了新的强有力的理论依据。在实务中各方当事人会有不同利益的考虑，在具体交易中均会作出更有利于自己的选择。这样的话，单纯的法律规定难以做到，只能依靠各方主体协力解决。参考文献：
[1]李亚男.不动产抵押物转让的模式选择[J].法制与社会,2020（11）；
[2]袁鹏.不动产抵押物转让规则新诠[J].法学评论，2016（3）；
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[4] 麻锐.抵押财产转让规则的模式选择—我国《物权法》第191条抵押物限制转让模式的解释论证成[J].政治与法律，2017（12）；
[5]胡继飞.抵押人处分不动产抵押物的自由与限制—兼评物权法第191条与第193条[J].商品与质量（科技与法），2011（5）
