作者：王会军
中国房地产业 2021年第28期
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摘要
关键词：预购商品房抵押 预告登记 实质效力
一、 问题的提出
在先的物权法对预告登记做出规定，并未明确抵押权的预告登记，仅是概括性的提到其他不动产物权的预告登记。2016年实施的《不动产登记暂行条例实施细则》首次提到不动产抵押预告登记、预购商品房抵押预告登记，仅是简单的缩略规定。后续的民法典担保制度司法解释再次提到抵押预告登记，赋予抵押预告登记实质效力，这是具有突破性的规定。至此，抵押预告登记有所成形，貌似可以解决实践性难题，但具体问题还得具体分析，具体如何在预购商品房抵押中应用，这是值得思考的。
二、预购商品房抵押预告登记
不动产的抵押有抵押预告登记和抵押登记，也就是不动产抵押权的预登记和本登记。预购商品房不具备首次登记的自然条件和权利条件，其抵押登记更是无从谈起，被迫进行抵押权的预告登记。这就是预购商品房抵押预告登记的起因，其实就是预购商品房本身决定了其抵押登记的情况。与此同时，预购商品房本身也注定了其与其他不动产抵押登记的不同，最特别之处就在于预购商品房的抵押预告登记以其预告登记为前提，也就是说，预购商品房的预告登记是抵押预告登记的前置性程序，没有在先的预告登记，就没有后续的抵押预告登记。这从不动产登记的实践性操作中可以看出，也就是《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第一款的规定，申请预购商品房抵押登记，应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）预购商品房预告登记材料；（三）其他必要材料。
笔者想说的是，为什么办理预购商品房的抵押预告登记必须以办理预购商品房的预告登记为前提，也就是预购商品房的预告登记是抵押预告登记的前置性程序的合法理由为何。
首先，从不动产的抵押登记考虑。一般情况下，申请登记的当事人提供的材料符合要求时，不动产登记机构应当及时办理登记。办理不动产的抵押登记必须以该不动产的首次登记为前提，因不动产登记机构在办理抵押登记的过程中，不动产权属证书是其必要材料。办理预购商品房的抵押预告登记以预购商品房预告登记材料为必要是正当的，因预购商品房的预告登记材料是房屋所有权首次登记的必要材料，也就是取得不动产权属证书的基础性材料，或者说预购商品房预告登记是房屋所有权首次登记的基础。预购商品房的抵押登记是抵押预告登记，与房屋所有权抵押登记是对应的，均需要证明用以抵押的不动产是其合法财产，权属明晰，可作为押财产，这是前置条件。所以预购商品房的抵押登记以预告登记为前提，与房屋所有权抵押登记以房屋所有权首次登记为前提的道理是一样的，仅是抵押物的自然状况和权利状况的差别而已。
其次，从预购商品房的预告登记考虑。对预购商品房进行预告登记，最终的目的是顺利实现物权，但也不排除是为预购商品房的抵押预告登记服务，或者是为房屋所有权首次登记服务，不管是出于什么样的目的，预告登记的物权效力是根本之所在。正因为预告登记具有阻却物权变动的强大效力，在办理预购商品房预告登记的过程中有特别的要求，那就是涤除在该商品房上的权利限制。之所以会有这样的要求，是因为预购商品房上存在权利限制，对买受人的物权期待权是一种阻碍，买受人的期待权受到威胁，其物权难以实现。只有涤除限制权利，买受人的交易才是安全的，预告登记的功能才是显现的。所以进行预告登记必须先消除预购商品房上的权利限制对买受人的影响。买受人以预购商品房进行抵押，自然不能受到限制，这就是先办理预告登记的功劳之所在，预告登记为抵押预告登记扫清了障碍，铺平了道路。
最后，从预购商品房的抵押预告登记考虑。因预购商品房的自身缺陷所致，其抵押登记只能为抵押预告登记，也就是权利登记的预登记。抵押预告登记作为预登记，与抵押登记的本登记是有直接关系的，那就是抵押预告登记是抵押登记的前身。尽管抵押预告登记不是本登记，但是其照样具有相应的物权效力，如物权的公示效力、对抗效力、推定效力等，这为抵押预告登记的办理设定了条件，那就是申请登记材料的真实有效性。预告登记的材料是经不动产登记机构审查确认的，具有高度确然性，经登记具有正确的推定效力和证明效力，可以说明用以抵押登记的预购商品房是无争议的，确定可以办理抵押预告登记。这也就是说，预购商品房的抵押预告登记效力需要预告登记的保障，换句话说，预购商品房抵押预告登记的效力决定了预告登记是抵押预告登记的前置条件。
虽预购商品房抵押预告登记不是正式的抵押登记，但也需尊重抵押登记申请的程序性规定。首先，预购商品房预告登记的申请。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条的第一款规定，当事人可以按照约定申请预购商品房的预告登记。不动产登记的申请，有当事人双方申请和单方申请之别，因买卖、赠与、交换等双方法律行为引起的不动产登记，一般应当由双方当事人共同申请，特殊情形下可以由当事人单方申请。商品房预购属于买卖行为，属于双方法律行为，因此而申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。经协商一致，预售人和预购人在自愿的基础上签订了商品房买卖合同，合同约定了预购商品房预告登记事宜，后预售人未按照合同约定与预购人到不动产登记机构申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。这在《不动产登记暂行条例实施细则》第八十六条的第二款中有规定。有人认为这属于当事人单方申请不动产登记的情形，笔者以为，此言差矣。第一，预售商品房预告登记是因商品房预售行为引起的，属于双方法律行为，到不动产登记机构申请预告登记时，需要双方共同到场，预购人需要预售人的配合，属于当事人双方共同申请的情形。第二，预购人单方申请的预告登记，与行政法规规定的单方申请的具体情形不符合。第三、单方申请登记的情形是由法律、行政法规规定的，而预购人单方申请预告登记是在部门规章中明确的，效力层级低，不属于法律、行政法规。这是对预告登记的特别规定，是为了保护预购人的将来物权得以实现，维护交易安全，规范登记行为。这并不违反共同申请原则。其次，预购商品房抵押预告登记的申请。作为前置程序的预购商品房预告登记是双方申请，后续的预购商品房抵押预告登记自然不能是单方申请，这是登记行为规范性的要求，也是确保登记真实有效的要求，更是交易安全的要求。再有，《不动产登记暂行条例》第十四条规定，因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。既然抵押权登记是当事人双方申请，那么作为预购商品房的抵押登记应是当事人双方申请。总结为一句话，预购商品房抵押预告登记的共同申请是由抵押权登记的共同申请决定的。
三、预购商品房抵押预告登记效力
抵押预告登记与抵押登记是不同的登记类型，相应的登记效果也不同，也就是产生不同的物权效力，但是抵押预告登记在一定条件下可以转化为抵押登记，享有抵押权的法律效果。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。这是预购商品房抵押预告登记转为抵押登记的实践性规则，这一实践性转化是有条件的，一是预购商品房办理了房屋所有权首次登记；二是当事人申请商品房抵押权首次登记。不难发现这一实践性规则是尊重不动产抵押权登记设立原则的，这也是预购商品房抵押预告登记转为抵押登记的一般规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持。这意味着预购商品房抵押预告登记不经商品房抵押权首次登记即可产生抵押权的法律效力，也就是满足预购商品房办理了房屋所有权首次登记这一根本性条件，无需当事人申请商品房抵押权首次登记，预购商品房抵押预告登记发生优先效力。这是有关不动产抵押预告登记的突破性规定和效力性肯定。预购商品房抵押预告登记产生抵押权的效力，一般是需要办理商品房抵押权首次登记的，该规定貌似违反了不动产抵押权的效力性规定，其实不然，因这是关于预告登记的效力性规定，属于登记的内容，不直接受担保制度的约束，不直接冲击担保物权的规定，仅是充分肯定了预告登记这一特殊登记类型所具有的不可替代的物权效力。
不动产抵押权自登记时设立，这里的登记指的是本登记，而非抵押权的预告登记，债权人对抵押财产优先受偿的前提是抵押权依法设立。当事人办理抵押预告登记后，抵押权没有正式设立，预告登记权利人无权请求就抵押财产优先受偿。而该司法解释明确抵押预告登记权利人对抵押财产享有优先受偿权，赋予抵押预告登记实质效力。但前提是抵押财产已经办理首次登记，具备抵押登记的条件，也就是抵押财产具备权属转移的条件。当存在抵押财产未办理首次登记、预告登记的财产与首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，抵押预告登记无实质效力。赋予抵押预告登记实质效力的原因在于形式和实质同在，在形式上，当事人已经办理了抵押预告登记，对外具有了公示效力，财产形式上是抵押了；在实质上，抵押财产已经办理首次登记，有条件进行抵押登记，关键是具备了处分的条件，也就是具备优先受偿的条件。预购商品房经抵押预告登记，意味着其已经抵押了，后办理商品房所有权首次登记，意味着其已经可以转让了，可以作为优先受偿的对象，该司法解释的规定不得不说是恰到好处。这样一来，预购商品房抵押预告登记实际上已是抵押登记，不像之前再由当事人申请商品房抵押权首次登记，这减轻了当事人的程序性负担，节约了登记机构的登记资源。赋予预购商品房抵押预告登记实质效力，不仅突破了以往的抵押预告登记效力，而且肯定了预告登记的强大效力，还保护了债权人的利益。
结语
预购商品房的抵押是预抵押，不是真正的不动产抵押，只因其不具备抵押权登记的条件，也即预购商品房的自然条件和权利条件无法满足商品房抵押权首次登记的必要条件。尽管预购商品房的抵押不是正式的抵押，但在一定条件下可以成为真正的抵押，具有抵押权的实质效力。这样的做法还是头一回，使抵押预告登记产生和抵押登记同样的优先受偿效力，不仅保护了债权人的利益，而且减轻了买受人的负担，还营造了好的营商环境。参考文献：
（1）王会军.不动产预告登记实务问题研究[J].社会科学，2020（09）；
（2）张峻峰.抵押权预告登记优先受偿权问题探究[J].法治与社会，2021（05）；
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