让与担保的实践性探讨_西安房地产律师

作者：王会军
中国集体经济 2022年第18期
原文数据库https://kns.cnki.net/kcms/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&dbname=CJFDLAST2022&filename=ZJTG202218034&uniplatform=NZKPT&v=lNC__VMuNLqslessdyctIwrjfCHqax4DJlMiHICaOyp1knxKnGfoAmUxYMn7rc9r
摘要

2021年1月1日民法典正式生效，意味着民法典担保制度开始影响担保实务，尤其是新的担保规则。让与担保虽是非典型担保，但也有着不可替代的担保功能，民法典专门提到了其他具有担保功能的合同，为让与担保正了名，使其具有法律上的真实意义，尽管未当面点名。与此同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》生效，肯定了以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，也就是承认了让与担保这一另类担保，岂止如此，该司法解释还确立了让与担保的实践性规则。面对法典与配套解释的新规定，笔者不得不作出应对之策，以防怠于司法实践。
关键词：民法典；民法典担保制度司法解释；让与担保；实践探讨
一、法典化的非典型担保
2020年注定是一个不平凡的法律之年，因民法典要诞生，民法典要问世。这是我国第一部以法典命名的法律，意味着我国法律环境的成熟。民法典公布不代表其产生约束力，2021年民法典正式生效，才开始影响人的行为，影响人们的交互行为。这标志着我国正式进入民法典时代，法治事业迈向更高的台阶。民法典被称为“社会生活的百科全书”，囊括了方方面面，金融担保自然少不了，其内容对担保的司法实践影响深远。之所以这么说，是因为民法典对担保内容进行了颠覆性的变动，之前的知识体系和法律思维都将被打破，具体的法律适用也将随之变化。
民法典第三百八十八条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。这是关于设立担保物权的规定。担保物权属于法定的物权种类，其内容由法律规定。民法典吸收了其他具有担保功能的合同，意味着在法律上扩大了担保的范围，也就是增加了非典型担保类型，只不过是没有具体明确此类担保的种类和内容而已。在法定担保的基础上增加非典型担保是担保物权领域的首创，是我国担保制度的创新和发展，是我国担保制度日趋成熟的标志。这丰富了担保物权的种类和内容，方便了融资担保，激发了市场活力，营造了营商环境。说到其他具有担保功能的合同，只是一类担保合同的总称，也就是因担保需要而订立的法律没有明确规定的担保种类合同，属于概括性的条款，抽象性的规定。该种类合同包含数个可识别的具体非典型性担保合同，让与担保合同就是其中之一，这没什么可说的。至此，作为非典型性担保的让与担保浮出水面，提高了以往的潜水地位，民法典为让与担保的存在证明，使其具有法律上的真实意义，尽管未当面点名。
民法典肯定了非典型担保，就不能只是肯定其在形式上的存在，更大的是其在内容上的适用，但是民法典并未规定非典型担保的具体内容。这让人很是费解，就像丈二和尚摸不着头脑似的，经细细琢磨，就算法律没有规定，让与担保同样具有适用的空间，也即非典型担保适用的余地，那就是其本身所体现的社会习惯、交易规则，换句话说，以转移财产权利的方式作担保有习惯法为依据，具有正当的适用理由。不难发现民法典第十条正是非典型担保在实践中适用的依据，恰好是习惯的适用，但是不得违背公序良俗。在司法实践中，让与担保缺乏法律依据，而没有明确的法律适用，在无法律规定的情形下，可以适用交易习惯。处理让与担保纠纷，法律没有规定的，可以适用交易习惯或习惯性裁判规则。交易习惯成为处理民事案件的可裁量依据，这为让与担保纠纷提供了裁判依据，在司法审判中，以让与担保的习惯性规则为依据，直接援引至裁判中，对案件做出评判。这样看来，让与担保在民法典下是有前景的。
二、司法化的非典型担保
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》与民法典同步生效，这对民法典担保制度的司法实践具有积极的作用，为融资担保实务指明了方向，提供了思路。该司法解释作为民法典有关担保制度的第一起配套规范，显得很是有地位。之所以这么说，是因为该司法解释与民法典同步生效，凸显其显赫地位。民法典生效后，陈旧的担保法废止，相应的担保法司法解释的绝大多数内容已失去适用的价值，在具体的审判实践中缺失必要的规范性指引，当下的担保纠纷案件审理势必会面临民法典的各种不确定的规则。为了提高审判质效、裁判的预期度，及时制定新的司法解释来弥补法律的不足迫在眉睫。
如法典化的非典型担保中所述，让与担保在法律上已然是站位了，尽管民法典未正式点名，显得有点隐晦，但也不再是物权法时代的无名之辈了。该司法解释的出现，让与担保在实践中的适用逐渐明朗起来，显得很是有地位。首先，该司法解释的一般规定中明确了非典型担保纠纷的适用，也就是该司法解释第一条明确了让与担保纠纷在实践中概括性的适用，即所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。民法典前，有关法律及其司法解释对非典型担保只字未提，何谈其法律适用的司法实践话题。民法典后，在法律上明确肯定了非典型担保的存在。既然非典型担保客观上存在，那么因此而发生的纠纷就不可避免，这样必然会涉及该法律的适用问题。此时，有关让与担保的实践性规定就应运而生。与典型担保的适用相比较，非典型担保的适用显得有点不足，也就是说，本解释的部分规定可以适用于非典型担保纠纷，该部分规定即是与具体的非典型担保类型相关的内容。换句话说，让与担保纠纷适用本解释的有关规定，其实就是能适用的就适用，不能适用的就不适用，但适用的条件应当是因让与担保本身的担保功能发生纠纷。其次，该司法解释非典型担保部分专门规定了非典型担保纠纷适用的具体规则。一是该司法解释第六十三条在根本上肯定了让与担保的效力，明确当事人间订立的非典型担保物权合同，不因其不具有典型担保物权的法定性而给予否定性的结论，也就是让与担保合同符合民事法律行为生效要件即是有效的。当事人在规定的登记机构办理了登记的，让与担保生效，未进行登记的，不产生让与担保的效力。这在实践中可以是判定让与担保合同效力和物权效力的依据，是规则性条款。二是该司法解释第六十八条和第六十九条规定了让与担保在实践中的具体适用规则，重申了其合同效力和物权效力。
这样一来，在非典型担保的庇护下，让与担保不仅在法律上占有一席之地，而且在司法解释中更是大展拳脚。之所以会这样，一是因为让与担保本身所具有的独特担保功能；二是因为让与担保在实践中大量存在，被广大民商事交易主体所认可；三是因为让与担保容易引发权利归属等常见纠纷，缺乏可裁判的适用规则；四是因为担保制度的创新和发展之需要，非典型担保应运而生。
三、实践性探讨
让与担保作为非典型的担保类型，其在司法实践中的应用一直遭到质疑。但其在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能，能有效的维护交易秩序和交易安全，保护债权人的利益，能弥补典型担保存在的一些缺陷，在司法实践中的担保功能是不言而喻的。在实务中,以让与动产、不动产、股权等财产的方式作担保，其担保功能应予肯定，不应仅以其违反物权法定而轻易否定其效力。
（一）让与担保的效力
九民纪要明确不轻易否定非典型担保的合同效力。让与担保作为非典型的担保类型，债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等担保标的物预先让渡至债权人名下的方式，为主合同项下的债务提供担保的，无法定无效情形的，该合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，担保标的物归债权人所有的，该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。根据民法典第三百八十八条的规定，设立担保物权，包含其他具有担保功能的合同。让与担保合同作为其他具有担保功能的合同，可以设立担保物权，虽然让与担保合同约定的权利义务关系不属于民法典物权编规定的典型担保类型，但也不是法律的禁区，不因其是一种非典型担保合同，而否定其效力。根据民法典担保制度司法解释的规定，当事人以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利订立的担保合同，不因未有法律规定而否定其效力。换句话说，非典型担保合同符合民事法律行为生效要件的，其效力应予肯定。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。当事人订立的让与担保合同自成立时生效，无论该担保物权是否设立。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。
让与担保的实质是以表面的财产转移行为作担保，并非权属的转移。既然让与担保的外在形式是担保财产的权属转移，那么其产生担保效果的标志性行为即是担保财产的权属转移行为。担保合同有效，设立让与担保是有原因的，也就是说，担保合同有效，用以担保的财产发生了权属转移，让与担保生效。在法律没有明确让与担保物权效力的情形下，让与担保只能参照典型担保的有关规定实现其效力。九民纪要为让与担保的参照适用提供了审判指引，明确在让与担保中，在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权参照动产质权或者不动产抵押权、股权质押实现的相关规定，请求就担保财产优先受偿。民法典担保制度司法解释第六十八条为让与担保的参照适用提供了司法依据，明确在担保合同有效的前提下，当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。不难发现参照适用需满足三个条件：一是债权人与债务人或第三人之间的让与担保合同有效；二是已经完成财产权利的变动公示；三是担保实现条件成就。
之前让与担保仅是裁判性规则，民法典担保制度司法解释之后，明显提升了让与担保的地位，由裁判性规则晋升为法律规则，也就是说，遇到让与担保纠纷案件，法院可以直接适用司法解释的规定，而无需进行说理。这样当事人对案件的基本走向会有一种最起码的预期。不得不说，这是该司法解释的一大成功之处。
（二）回购型让与担保的实践性规则
如前所述，让与担保在新的民法典和新的司法解释中已显地位，特别是司法解释的具体性规定，可以说这是对让与担保的突破性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条是关于让与担保的全新的实践性规则条款，第一款确定了让与担保的合同效力和物权的参照效力；第二款明确了让与担保效力的具体实践性应用；第三款规定了特殊情形下让与担保的适用规则，即回购型让与担保的实践性规定。接下来主要探讨的内容就是让与担保的特殊情形，集中体现在民法典担保制度司法解释第六十八条第三款的规定，实际上也是对该条司法解释第二款规定的意思重申、再次定位、再次思考，对让与担保的灵活性运用，实践性探索。
首先，回购型让与担保的主从关系。一般情况下，担保的主债权为借款，特殊情况下会有买卖价款、租赁价款等，回购型让与担保的主债权属于后者，在形式上转移指定财产的权属来担保其后续的回购价款，也就是当事人以特定财产的所有权作担保，担保其在一定时间内按事先约定的交易本金加上溢价款回购该财产。与让与担保不同的是，回购型让与担保以担保财产的回购价款为担保对象，与担保财产本身发生关系，这也是其担保功能的特别之处。
其次，回购型让与担保的构成。一是当事人之间具有担保的真实意思；二是当事人之间完成了指定财产的权属转移手续；三是在特定期间内一方当事人不履行指定财产的回购义务；四是回购价款为交易本金加溢价款。
最后，回购型让与担保的实践规则。当事人事先约定债务人到期不履行担保财产的回购义务，担保财产归债权人所有的，该约定无效；当事人约定债务人到期不履行担保财产的回购义务，债权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。这是由担保物权的本质决定的。当债务人到期不履行担保财产的回购义务，债权人可以参照担保物权的有关规定请求就担保财产的处分价优先受偿，而无权主张担保财产的所有权，因让与担保的实质是以财产权属转移的形式为当事人提供担保，而非附条件的财产权属转移。当债务人履行回购义务后，债权人应当返还担保财产，因此时债权人没有合法的理由继续以所有权人的名义持有该财产。如果回购对象自始不存在的，回购型让与担保不成立，因不符合其外在表现形式的担保财产的权属转移构成要件。在这种情形下，担保的有关规则自难适用，只能根据双方的实际意思来认定法律关系，根据具体的法律关系选择对应的实践性规则。这正是民法典第一百四十六条第二款的意思。
所以，在司法实践中，面对让与担保的实践性规定，而且是司法解释的确定性规则，一是要充分理解其真实含义；二是要把握其精神实质；三是要灵活应用在活生生的案例中。尽管让与担保是非典型担保，但其在实务中的担保功能不可忽视，尤其是让与担保的特殊情形，也就是上文提到的债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购担保财产的特例。

结语

作为其他具有担保功能的担保物权，让与担保的担保功能是独一无二的，是另类的，是独特的。民法典担保制度下，让与担保不仅有法律的概括性规定，而且有司法解释的具体性规定。民法典担保制度司法解释关于让与担保的规则性内容可直接作为法院裁判的理由，这有利于统一法院的裁判尺度，限制法官的自由裁量权，稳定当事人的合理预期，保障当事人的合法权益，对担保制度的司法实践影响深远。
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